Qu’est-ce que l’effet utile de la consultation et quelles conséquences pour l’employeur ?
Le but même d’une consultation est d’avoir un effet utile pour le CSE afin qu’il puisse prendre ses décisions en connaissance de cause. Pour garantir cet effet utile, le code du travail (article L.2312-15) fixe les principes centraux de la procédure de consultation : les représentants du personnel doivent pouvoir bénéficier d'un délai d'examen suffisant, d'informations précises et écrites transmises ou mises à disposition par l'employeur, et d’une réponse motivée de l'employeur à leurs observations.
Logiquement, pour que la consultation ait un effet utile, il faut aussi qu’elle ait lieu avant la mise en œuvre de la mesure décidée par l'employeur. C’est le caractère préalable de la consultation. Il implique également qu’elle soit faite avant même que la décision soit définitivement prise. Ainsi, a été jugée régulière une procédure d'information et de consultation du comité engagée avant que les conditions du projet d'externalisation des services ne soient définitivement arrêtées et avant toute mise en œuvre de ce projet (arrêt du 26 mai 2004). De même, rien ne s'oppose à ce que, parallèlement à la consultation du comité, l'employeur informe directement le personnel sur un projet qui le concerne dès lors que celui-ci n'est pas définitivement arrêté et que les discussions devant les institutions représentatives du personnel leur permettent d'exercer pleinement leurs attributions (arrêt du 9 février 2016).
Quels sont les contours des notions de "délai d'examen suffisant" et de "réponse motivée de l'employeur" dans le cadre de la consultation ?
Sur les critères posés par l’article L.2312-15 du code du travail il convient d’être pragmatique, tout est une affaire de contexte. Comme le pointe la DGT dans une circulaire du 18 mars 2014 (en pièce jointe), la notion de "suffisance" concernant les délai d’examen varie nécessairement en fonction de la nature et de la complexité du sujet.
L’administration, dans une circulaire du 30 novembre 1984 (en pièce jointe), a aussi précisé que la consultation doit donner lieu à une discussion, à un échange de points de vue et non pas à une simple information. Au cours de la discussion, l'employeur doit donc fournir des réponses motivées aux questions du comité et si, durant la séance d'examen, il n'est pas en mesure de le faire sur des questions pourtant essentielles, il devra apporter les réponses au cours de la réunion suivante.
De même, qu’est-ce qui est considéré comme une information "précise" du CSE ?
Pareillement, sur le fait que le CSE doit disposer "d'informations précises et écrites transmises ou mises à disposition par l'employeur", il faut apprécier au cas par cas.
Le code du travail liste parfois les informations qui doivent être communiquées, comme en matière de licenciement économique collectif par exemple (article L.1233-10). Mais très souvent, la nature et le contenu des informations qui doivent être remises pour les besoins de la consultation sont laissés à la libre appréciation de l'employeur. C’est donc toujours en fonction du contexte de la consultation et du sujet concerné que le degré de précision de l’information sera apprécié par les juges :
- l'utilité des informations fournies au CSE s’apprécie "au regard de la nature et des implications du projet en cause" (arrêt du 7 mai 2014) ;
- le code du travail "impose seulement au chef d'entreprise de fournir au comité d'entreprise des informations précises et écrites suffisantes de nature à permettre à cet organisme de donner un avis motivé sur le projet de décision qui lui est soumis. Il ne l'oblige pas à communiquer les projets de contrat eux-mêmes" (arrêt du 6 avril 1993) ;
- l’information fournie "doit être suffisamment détaillée pour que les représentants du personnel puissent se prononcer en ayant une vision satisfaisante des objectifs poursuivis, des moyens pour y parvenir et des conséquences en termes d’emploi" (cour d'appel de Paris, 31 juillet 2009, en pièce jointe).
Les juges font une appréciation souveraine du caractère utile et loyal de l’information fournie au CSE (arrêts du 10 juillet 2013 et du 7 mai 2014).
Que peut faire le CSE s’il estime de ne pas avoir suffisamment d’informations ?
En tout état de cause le comité peut, s'il estime ne pas disposer d'éléments suffisants, saisir le président du tribunal judiciaire pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants nous dit l’article L. 2312-15 du code du travail. Le président statue alors selon la procédure accélérée au fond.
Quels sont les risques pour l’employeur qui ne respecte pas ses obligations préalables à la consultation ?
L’employeur risque d’être condamné pour délit d'entrave au fonctionnement régulier du comité. En effet ce délit, qui résulte de l'absence de consultation dans les conditions légales, "recouvre non seulement le défaut de consultation formelle lors de la réunion du comité, mais également l'omission d'information écrite et préalable, qui, seule, permet la consultation utile de cet organisme" (arrêt du 13 janvier 1998).
